美国商标政策研究报告第六篇-商标的近似判断
2016
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上一篇探讨了美国商标异议和撤销程序各个阶段的简易流程和注意事项，以及对中美商标的异议、撤销程序流程进行对比。在商标顺利注册下证前，除了先前在第二篇提到的使用证据，近似驳回是出现在官方驳回文件（即Office Action文件，简称OA）里的高频词，也是商标注册过程中强有力的绊脚石之一。
判断是否造成近似混淆的因素
简单来说，商标近似是指文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等商标在商标组成、读音、视觉、含义或排列顺序等方面构成近似。而商标混淆，是指商标的文字或图形近似，且在相同或类似渠道使用，让受众群体产生混淆。在美国商标审查程序手册(以下简称TMEP)[1]第1207.01(b)条表明了确定商标之间混淆的基本原则，必须对商标进行整体比较，并且必须结合其所使用的特定商品或服务来考虑。
在美国商标进入审查后，美国专利商标局（以下简称 USPTO）的审查员拿着手中审查的商标做的第一件事，通常就是到美国商标数据库搜寻是否有近似的在先商标。如果有近似的在先商标仍在申请中，这个商标会被审查员暂停，等待在先申请商标的注册情况。如果有近似的在先商标已经注册，这个商标则会被审查员下发OA告知因近似混淆而驳回该商标的注册申请。那么，审查员是如何判断两者之间存在近似混淆的呢？
其实从审查员下发的近似驳回OA内容里不难得知，通常他们会从以下这三个方面整体比较判断，并会在OA中逐一关联分析。
1.音、形、义：
① 商标读音（音）：
出于TMEP[1]第1207.01(b)(iv)条的分析，商标不存在“正确”发音，因为无法预测公众将如何发音特定商标，不能依赖申请人所希望的正确发音来避免近似混淆。
例如：XCEED和X-SEED；SEYCOS和SEIKO；CRESCO和KRESCO。
② 商标组成元素（形）：
根据TMEP[1]第1207.01(b)(ii)条，商标之间的文字或图形元素相似，哪怕两者之间不完全相同，即添加、删除或替换了字母或单词，在外观上仍会让消费者认为相似，可能造成混淆。
例如：TMM和TMS；NEWPORTS和NEWPORT；
MILTRON和MILLTRONICS。
③ 商标外文含义翻译（义）：
此处涉及到TMEP[1]第1207.01(b)(vi)条提及的外国等同原则。当商标为外来词构成时，审查员在评估的时候，会考虑其英文翻译的文字元素是否也会产生近似混淆。
例如：申请人要申请的商标名称为HOLA，为西班牙语的HELLO，即该商标的英文翻译为HELLO，审查员在审查的时候除了搜寻与HOLA近似混淆的商标，也会搜寻与HELLO近似混淆的商标。
2.小类：
从TMEP[1]第1207.01(a)(i)条可以得知，申请人申请的商品或服务不必相同，甚至不具有竞争性，亦可能会被近似驳回，因为重点在于申请的商品或服务与近似商标的来源是否会让消费者产生混淆。
例如：申请定制汽车配件的ENYCE商标与申请各种生活服装和配件的ENYCE商标，即使两者申请的商品看上去没有关联，但商标名称完全相同，消费者在没有深入了解的情况下会认为这两个商标属于同一申请人，从而造成混淆。
3.商业印象：
根据TMEP[1]第1207.01(b)(v)条，USPTO在评估商标之间的相似性时，重点是放在普通购买者的记忆上的，而通常对商标保留一般而非具体的印象。因为消费者在某个购买情境中，两个或多个关联商标并不会直接在眼前具象化对比，而是在脑海浮现联想出来。
以上提到的这几点，在前期打算申请商标的时候，实际上可以通过商标检索去提前发现可能会被近似的商标，做好风险评估以及后期如何答复的准备，不至于在申请后被审查员的近似驳回打个措手不及，以致不能解决近似驳回问题，使得商标失效。
近似驳回和异议、撤销的区别
近似混淆，往往也会被作为第三方提起异议或撤销申请的常见理由出现在官文里，但这三者之间是存在一定区别的，主要在于它们各自所在时间节点和流程阶段不同。
1. 时间节点不同：近似驳回发生在商标审查期；异议发生在商标公告异议期；撤销发生在商标注册后。
2. 流程阶段不同：近似驳回只需在收到相应OA在规定时间内答复之后等待审查结果即可；异议和撤销则需经过六个固定阶段[2]，不可跳过，且中途不可随意终止！
虽有不同，但它们之间涉及到很重要的一个共同需求，那就是使用证据。申请人需要提供存留可用的使用证据给到律师。紧接着，律师通过申请人提供的使用证据判断答复的可能性，并分析哪些使用证据对案件有利，再整理给到USPTO或TTAB进行审理。然后USPTO或TTAB审查员依据，对案件进行审理。其最终结果无非两种：商标失效；与近似的在先权利商标或异议、撤销的第三方商标共存。作为答复这三种案件类型的决定性内容，使用证据不可或缺，甚至可以是对审查结果起到关键作用的杀手锏。
需要留意的是，申请人一般在商标权益受到其他商标侵害、或有海外拓展需求的时候会主动提起异议或撤销。此时主打一个快速搞定，提前做好充足的证据准备。如若是被第三方提起异议或撤销，优先考虑拖延时间，为自身准备证据预留时间，同时消耗对方投入的成本。但也务必注意每个阶段的截止期限，在每个阶段结束前做完当前阶段该做的事情。
结语
本篇简要概述了美国商标近似混淆的判断因素，以及近似驳回、异议和撤销这三者之间存在的异同点。建议申请人在正式申请商标之前了解所要申请的商标是否会出现上述造成近似混淆的各种因素，尽可能将其扼杀在摇篮，以更好地完成商标注册。此外，若已涉入异议或撤销程序中，也不必慌乱，提前准备好使用证据，随机应变。下一篇，敬请期待。
上一篇探讨了美国商标异议和撤销程序各个阶段的简易流程和注意事项，以及对中美商标的异议、撤销程序流程进行对比。在商标顺利注册下证前，除了先前在第二篇提到的使用证据，近似驳回是出现在官方驳回文件（即Office Action文件，简称OA）里的高频词，也是商标注册过程中强有力的绊脚石之一。
判断是否造成近似混淆的因素
简单来说，商标近似是指文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等商标在商标组成、读音、视觉、含义或排列顺序等方面构成近似。而商标混淆，是指商标的文字或图形近似，且在相同或类似渠道使用，让受众群体产生混淆。在美国商标审查程序手册(以下简称TMEP)[1]第1207.01(b)条表明了确定商标之间混淆的基本原则，必须对商标进行整体比较，并且必须结合其所使用的特定商品或服务来考虑。
在美国商标进入审查后，美国专利商标局（以下简称 USPTO）的审查员拿着手中审查的商标做的第一件事，通常就是到美国商标数据库搜寻是否有近似的在先商标。如果有近似的在先商标仍在申请中，这个商标会被审查员暂停，等待在先申请商标的注册情况。如果有近似的在先商标已经注册，这个商标则会被审查员下发OA告知因近似混淆而驳回该商标的注册申请。那么，审查员是如何判断两者之间存在近似混淆的呢？
其实从审查员下发的近似驳回OA内容里不难得知，通常他们会从以下这三个方面整体比较判断，并会在OA中逐一关联分析。
1.音、形、义：
① 商标读音（音）：
出于TMEP[1]第1207.01(b)(iv)条的分析，商标不存在“正确”发音，因为无法预测公众将如何发音特定商标，不能依赖申请人所希望的正确发音来避免近似混淆。
例如：XCEED和X-SEED；SEYCOS和SEIKO；CRESCO和KRESCO。
② 商标组成元素（形）：
根据TMEP[1]第1207.01(b)(ii)条，商标之间的文字或图形元素相似，哪怕两者之间不完全相同，即添加、删除或替换了字母或单词，在外观上仍会让消费者认为相似，可能造成混淆。
例如：TMM和TMS；NEWPORTS和NEWPORT；
MILTRON和MILLTRONICS。
③ 商标外文含义翻译（义）：
此处涉及到TMEP[1]第1207.01(b)(vi)条提及的外国等同原则。当商标为外来词构成时，审查员在评估的时候，会考虑其英文翻译的文字元素是否也会产生近似混淆。
例如：申请人要申请的商标名称为HOLA，为西班牙语的HELLO，即该商标的英文翻译为HELLO，审查员在审查的时候除了搜寻与HOLA近似混淆的商标，也会搜寻与HELLO近似混淆的商标。
2.小类：
从TMEP[1]第1207.01(a)(i)条可以得知，申请人申请的商品或服务不必相同，甚至不具有竞争性，亦可能会被近似驳回，因为重点在于申请的商品或服务与近似商标的来源是否会让消费者产生混淆。
例如：申请定制汽车配件的ENYCE商标与申请各种生活服装和配件的ENYCE商标，即使两者申请的商品看上去没有关联，但商标名称完全相同，消费者在没有深入了解的情况下会认为这两个商标属于同一申请人，从而造成混淆。
3.商业印象：
根据TMEP[1]第1207.01(b)(v)条，USPTO在评估商标之间的相似性时，重点是放在普通购买者的记忆上的，而通常对商标保留一般而非具体的印象。因为消费者在某个购买情境中，两个或多个关联商标并不会直接在眼前具象化对比，而是在脑海浮现联想出来。
以上提到的这几点，在前期打算申请商标的时候，实际上可以通过商标检索去提前发现可能会被近似的商标，做好风险评估以及后期如何答复的准备，不至于在申请后被审查员的近似驳回打个措手不及，以致不能解决近似驳回问题，使得商标失效。
近似驳回和异议、撤销的区别
近似混淆，往往也会被作为第三方提起异议或撤销申请的常见理由出现在官文里，但这三者之间是存在一定区别的，主要在于它们各自所在时间节点和流程阶段不同。
1. 时间节点不同：近似驳回发生在商标审查期；异议发生在商标公告异议期；撤销发生在商标注册后。
2. 流程阶段不同：近似驳回只需在收到相应OA在规定时间内答复之后等待审查结果即可；异议和撤销则需经过六个固定阶段[2]，不可跳过，且中途不可随意终止！
虽有不同，但它们之间涉及到很重要的一个共同需求，那就是使用证据。申请人需要提供存留可用的使用证据给到律师。紧接着，律师通过申请人提供的使用证据判断答复的可能性，并分析哪些使用证据对案件有利，再整理给到USPTO或TTAB进行审理。然后USPTO或TTAB审查员依据，对案件进行审理。其最终结果无非两种：商标失效；与近似的在先权利商标或异议、撤销的第三方商标共存。作为答复这三种案件类型的决定性内容，使用证据不可或缺，甚至可以是对审查结果起到关键作用的杀手锏。
需要留意的是，申请人一般在商标权益受到其他商标侵害、或有海外拓展需求的时候会主动提起异议或撤销。此时主打一个快速搞定，提前做好充足的证据准备。如若是被第三方提起异议或撤销，优先考虑拖延时间，为自身准备证据预留时间，同时消耗对方投入的成本。但也务必注意每个阶段的截止期限，在每个阶段结束前做完当前阶段该做的事情。
结语
本篇简要概述了美国商标近似混淆的判断因素，以及近似驳回、异议和撤销这三者之间存在的异同点。建议申请人在正式申请商标之前了解所要申请的商标是否会出现上述造成近似混淆的各种因素，尽可能将其扼杀在摇篮，以更好地完成商标注册。此外，若已涉入异议或撤销程序中，也不必慌乱，提前准备好使用证据，随机应变。下一篇，敬请期待。
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